Optimierung von Transaktionen durch den Einsatz von Tax Insurance

In einer sich ständig verändernden Wirtschaftslage müssen Unternehmen bei Transaktionen strategisch vorgehen, um Risiken zu minimieren und Kapitalabflüsse berechenbar zu gestalten. Eine innovative Lösung ist die Steuerversicherung (Tax Insurance). Durch die Übertragung von Steuerrisiken an einen Versicherer können Unternehmen und Investoren finanzielle Unsicherheiten verringern und ihre Planungssicherheit erhöhen. Wir zeigen, wie Tax Insurance funktioniert und warum sie eine wertvolle Ergänzung zu traditionellen Risikomanagement-Methoden ist.

Abgrenzung Tax Insurance und W&I Versicherung

Tax Insurance ist von der im Transaktionskontext nicht mehr wegzudenkenden W&I Versicherung zu unterscheiden. Es handelt sich jeweils um Spezialversicherungen, die (auch) Steuerrisiken absichern; in ihrem Anwendungsbereich unterscheiden sich beide Versicherungslösungen allerdings wesentlich.

Die W&I Versicherung knüpft an den Garantie- und Freistellungskatalog im Unternehmenskaufvertrag an, d.h. der Versicherer haftet bei Garantieverletzung oder Freistellungsanspruch und sichert unbekannte, historische Risiken ab. Bekannte (steuerliche) Risiken, z.B. solche, die im Rahmen einer vom Käufer durchgeführten Due Diligence („DD“) identifiziert wurden, sowie Risiken im Bereich Verrechnungspreise, Haftungsschulden oder der Wegfall von Steuervorteilen bzw. steuerlichen Attributen, sind von einer W&I Versicherung grundsätzlich ausgeschlossen. Lediglich in Einzelfällen kann der Deckungsumfang im Zuge eines sog. „Affirmative Cover“ erweitert werden (möglich für Risiken, die als niedrig in ihrer Qualifikation und im Falle des Eintritts auch betragsmäßig als geringer eingeschätzt werden).

Tax Insurance deckt dagegen mögliche Verluste aus bekannten Steuerrisiken ab, die sich aus vergangenen oder künftigen Sachverhalten ergeben und bei denen die Rechtslage nicht eindeutig ist. Damit ist das Produkt nicht nur im Zusammenhang mit M&A Transaktionen (z.B. Absicherung von in der DD identifizierten Steuerrisiken), sondern auch bei laufenden Geschäftsvorfällen (z.B. Finanzierungen) oder transaktionsunabhängigen Strukturierungsvorhaben anwendbar.

Einzelheiten der Tax Insurance

Entwicklung und Hintergrund

Tax Insurance ist ein Produkt, das sich seit den 1980er Jahren entwickelt und eine entsprechend lange und erfolgreiche Geschichte hat. Ausgehend von den Lücken zwischen den Steuerfreistellungen und Steuergarantien im Unternehmenskaufvertrag sowie einhergehenden Ausschlüssen unter einer W&I Versicherung für bekannte, d.h. identifizierte Steuerrisiken, diente die Tax Insurance in den Anfängen vor allem dem erweiterten Deckungsschutz des Käufers. Insbesondere in den letzten Jahren hat sich jedoch ein spezieller Versicherungsmarkt entwickelt, um Steuerrisiken verschiedenster Art zu managen: Von Steuerrisiken im Rahmen von M&A-Transaktionen bis hin zur Absicherung von Finanzierungen, Reorganisationen und Distressed Investitionen.

Grundlagen der Tax Insurance

Der Tax Insurance zugängliche Steuerrisiken sind im Wesentlichen Rechtsrisiken, d.h. rechtliche Unsicherheiten in der Anwendung oder Auslegung eines Steuergesetzes, Verlautbarungen der Finanzverwaltung oder auch Rechtsprechung der Finanzgerichte. Hierbei ist es unbeachtlich, ob das entsprechende Steuerrisiko aus einem bereits abgeschlossenen oder einem zu verwirklichenden Sachverhalt stammt. Es muss sich nicht zwingend um deutsche Steuerrisiken handeln; Tax Insurance kann gleichermaßen ausländische Steuerrisiken abdecken. Darüber hinaus können Steuerrisiken versichert werden, die neben rechtlichen auch mit faktischen Unsicherheiten einhergehen. In diesen Fällen hängt eine Versicherbarkeit vom jeweiligen Einzelfall ab. Beispiele für solche gemischten Risiken finden sich u.a. bei Bewertungsfragen oder Betriebsstättenrisiken.

Üblicherweise sind Steuerrisiken dann über eine Tax Insurance versicherbar, wenn die Eintrittswahrscheinlichkeit des Steuerrisikos als „gering“ oder (höchstens) als „gering bis mittel“ eingestuft wird. Mit dieser Risikoeinschätzung muss eine robuste rechtstechnische Analyse einhergehen, z.B. in Form eines steuerlichen Gutachtens, die die eingenommene Position mindestens vertretbar („more likely than not“), bestenfalls jedoch für überwiegend wahrscheinlich („should-level“) hält. Aufgrund der im Markt bestehenden Mindestprämien (TEUR 90 – TEUR 150) zusammen mit den vom Versicherungsnehmer geforderten Abstimmungspflichten in der Kommunikation mit der Finanzverwaltung, kommt eine Versicherungslösung regelmäßig erst dann in Frage, wenn bei Eintritt des Steuerrisikos das finanzielle Ausmaß als signifikant erwartet wird (sog. high quantum risk).

Regelmäßig nicht über Tax Insurance versicherbar sind hingegen reine Sachverhalts-, Umsetzungs- oder Verhaltensrisiken. Zudem wird im Rahmen der Steuerpolice die Deckung auch für missbräuchliche Gestaltungen und Betrug, vorsätzliche Falschdarstellung bzw. die vorsätzliche Abgabe falscher (Steuer-)Erklärungen sowie Gesetzesänderungen mit Auswirkungen auf den Sachverhalt ausgeschlossen.

Tax Insurance als Alternative zur verbindlichen Auskunft

Bei unklaren Rechtsfragen für in der Zukunft liegende Sachverhalte käme auch die Einreichung eines Antrags auf verbindliche Auskunft seitens des zuständigen Finanzamts in Betracht (§ 89 AO).

Um die Bindungswirkung einer vom Finanzamt erteilten verbindlichen Auskunft nicht zu gefährden, darf der Sachverhalt erst im Anschluss, d.h. nach Erteilung der verbindlichen Auskunft, umgesetzt werden. Dies ist oft ein Ausschlusskriterium für eine verbindliche Auskunft, da die Prüfung des Sachverhalts sowie der (steuer-)rechtlichen Beurteilung und die Formulierung der Auskunft auf Seiten der Finanzbehörde meist mehrere Monate in Anspruch nimmt. Die vom Steuerpflichtigen beabsichtigten Maßnahmen können häufig in der Umsetzung nicht so lange warten, sondern stehen unter Zeitdruck (z.B. Mitarbeiterbeteiligungen, Umstrukturierungen im Vorfeld einer Transaktion). Die Bearbeitungsdauer kann sich noch verlängern, wenn mehrere Finanzämter zuständig sind, die Finanzverwaltung (noch) keine Stellung zu einer Rechtsfrage nehmen will, faktische Elemente Teil des Risikos sind (z.B. Bewertungsfragen) oder sich der zu verwirklichende Sachverhalt noch ändern soll. Nicht selten werden Anträge auf verbindliche Auskunft durch die Finanzbehörde aus formellen oder materiellen Gründen abgelehnt. In diesen Fällen erhält der Steuerpflichtige nicht nur keine Rechts- oder Umsetzungssicherheit, sondern er hat auch die Finanzbehörde bei Umsetzung bereits umfangreich über den Sachverhalt und die eigene steuerliche Beurteilung in Kenntnis gesetzt.

Die Tax Insurance kann die gewünschte Sicherheit im Hinblick auf identifizierte Steuerrisiken erbringen, ist allerdings aufgrund der proportionalen Entwicklung der Versicherungsprämie zum Deckungsumfang oftmals deutlich teurer als die mit einem Antrag auf verbindliche Auskunft verbundenen (Bearbeitungs-)Kosten der Finanzbehörde, die auf einen bestimmten Betrag nach dem Gerichtskostengesetz begrenzt sind (derzeit EUR 120.721,00). Aufgrund des wesentlich breiteren Anwendungsbereichs, ihrer Flexibilität und schnellen Verfügbarkeit wird die Tax Insurance jedoch – trotz höherer Kosten – immer öfter bevorzugt.

Exemplarische Anwendungsbereiche der Tax Insurance

Absicherung von transaktionalen Steuerrisiken

Historische DD-Risiken: Die im Rahmen von DD-Prüfungen identifizierten historischen Steuerrisiken gelten als bekannte Risiken und sind typischerweise von der W&I Versicherung ausgeschlossen, soweit nicht unter „Affirmative Cover“ gedeckt. Diejenigen Steuerrisiken, die als gering bis mittel qualifizieren, und bei deren Eintritt mit hohen finanziellen Auswirkungen gerechnet wird (Low Risk – High Quantum), können über eine Tax Insurance abgedeckt werden, sofern ausreichend Informationen im Rahmen der DD für eine entsprechende Analyse zur Verfügung gestellt wurden. Basis für die Steuerpolice bildet hier in aller Regel der DD-Bericht bzw. ein Update des DD-Berichts zu diesem Risiko, soweit es sich im Erstentwurf um eine stark vereinfachte, sog. „red flag“-Darstellung handelt. Typische Steuerrisiken, die im Rahmen einer Transaktion über Tax Insurance abgesichert werden, sind unter anderem:

• Besteuerung von Umstrukturierungen oder Umwandlungen in der Vergangenheit, bei denen keine verbindliche Auskunft beim zuständigen Finanzamt eingeholt wurde
• Qualifikation von Finanzinstrumenten als Eigen- oder Fremdkapital (hybride Finanzierungen)
• Besteuerung von möglichen Wertaufholungsgewinnen
• Vereinbarte Forderungsverzichte oder Rangrücktrittsvereinbarungen
• Gewerblicher Grundstückshandel sowie Betriebsstättenrisiken bei Immobilientransaktionen
• Ertragsteuerliche sowie umsatzsteuerliche Organschaften
• In Einzelfällen: Verrechnungspreis- und Bewertungsrisiken

Im Rahmen von M&A-Transaktionen hat sich die Absicherung von steuerlichen DD-Risiken über Tax Insurance als begrüßenswerte Alternative zu traditionellen Risikotransfermechanismen wie beispielsweise Kaufpreisanpassungen (gerade in Fixpreistransaktionen) oder Euro-für-Euro Steuerfreistellungen etabliert. Transaktionsbedingte Steuerrisiken: Steuerrisiken, die durch die Transaktion selbst ausgelöst werden, wie beispielsweise der Untergang von Verlustvorträgen oder Grunderwerbsteuer oder andere Transaktionssteuern, werden vertraglich häufig auf die Käuferseite verlagert und sind aufgrund des – der Transaktion zugrunde liegenden Stichtagsprinzips – nicht von einer W&I-Deckung erfasst. Auch diese Risiken können über die Tax Insurance abgesichert werden.

Vertragliche Freistellungen als Grundlage einer Versicherung

Special Tax Indemnities: Nicht selten werden für im Rahmen der DD identifizierte High Quantum Steuerrisiken separate Steuerfreistellungen käuferseitig im Unternehmenskaufvertrag gefordert, die unabhängig von der allgemeinen, betragsmäßig häufig starklimitierten und von der W&I-Versicherung gedeckten Steuerfreistellung gelten sollen. Jene sog. Special Tax Indemnities können dem gerade von institutioneller Investorenseite gewünschtem Clean Exit im Weg stehen bzw. erfordern einen entsprechenden Einbehalt des erzielten Kaufpreises (Escrow Amount).

Mehr und mehr Verkäufer nutzen daher Tax Insurance, um sich gegen eine Inanspruchnahme aus solchen Steuerfreistellungen zu schützen: Die Inanspruchnahme des Verkäufers unter der Freistellung gilt als Versicherungsfall unter der Steuerpolice. Basis für die Steuerpolice bildet die (separate) Steuerfreistellung im Unternehmenskaufvertrag. Da die Steuerpolice in diesen Fällen direkt an den Unternehmenskaufvertrag anknüpft, muss darauf geachtet werden, dass insbesondere die Verhaltensregeln, die unter der Steuerpolice für den Versicherungsnehmer gelten, sich auch in der originären Steuerfreistellung widerspiegeln und der Unternehmenskaufvertrag nicht im Konflikt zur Steuerpolice steht. Eine enge Abstimmung in der parallelen Verhandlung beider Dokumente ist daher wesentlich.  

Sonstige vertragliche Freistellungen: Weitere Beispiele für die Versicherung einer Freistellung finden sich im Bereich des Fund Raising oder anderweitigen Finanzierungsstrukturen. Investoren, die sich bei der Zurverfügungstellung von Kapital Steuerrisiken ausgesetzt sehen (beispielsweise aus beschränkter Steuerpflicht oder aus deutscher Hinzurechnungsbesteuerung), lassen sich regelmäßig von diesen Risiken freistellen. Exemplarisch sei hier eine (Steuer-)Freistellung des General Partners eines Fonds gegenüber seinem Anleger genannt.

Refinanzierungsvorgänge und Absicherung von Sanierungserträgen

Gerade im deutschen Steuerrecht bestehen für den Steuerpflichtigen einige Unsicherheiten bei der Durchführung von Refinanzierungsmaßnahmen. Debt-to-Equity Swaps, Cash Circles, Schuldübernahmen und auch die Liquidation von Gesellschaften mit signifikanten Verbindlichkeiten sind nur einige Beispiele. Daneben häufen sich vor allem seit letztem Jahr Fälle des Schuldenerlasses zwecks unternehmensbezogener Sanierung und der damit verbundenen Möglichkeit, jene Sanierungserträge als steuerfrei zu behandeln. Um von diesem Privileg zu profitieren, schreibt das Gesetz dem Steuerpflichtigen verschiedene Kriterien vor, deren Erfüllung selten eindeutig beantwortet werden kann. Als Beispiel der Voraussetzungen sei hier die Sanierungsfähigkeit des Unternehmens oder auch die Sanierungsabsicht der Gläubiger genannt. Von Beratern wird in diesen Fällen meistens die Einholung einer verbindlichen Auskunft seitens des Finanzamts empfohlen. Diese Auskunftsverfahren erweisen sich als sehr langwierig oder werden je nach Bundesland nicht mehr beantwortet. Um das Sanierungsvorhaben, den Sanierungsplan oder die Transaktion zum Erwerb eines Distressed Assets nicht zu gefährden und Sicherheit zu erlangen, nehmen viele Unternehmen oder Investoren die Tax Insurance als Alternative zur verbindlichen Auskunft in Anspruch.

Umstrukturierungsvorgänge vor oder nach einer Transaktion

Sowohl in Vorbereitung auf einen anstehenden Verkauf (Full Exit oder Partial Exit) als auch im Anschluss an eine erfolgte Transaktion können Umstrukturierungen oder Umwandlungen erforderlich sein, um die rechtliche und steuerliche Struktur der jeweiligen Zielgesellschaft, den jeweiligen kommerziellen oder strukturellen Bedürfnissen des Käufers anzupassen.

Regelmäßig steht hier die Steuerneutralität der entsprechenden Umwandlung oder Umstrukturierung im Vordergrund sowie die Frage, ob die stillen Reserven einer Gesellschaft oder eines Betriebs durch den Umwandlungsvorgang (Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel) oder durch eine Einbringung realisiert und besteuert werden. Darüber hinaus können sich steuerliche Implikationen aus einer möglichen deutschen Hinzurechnungsbesteuerung (CFC-Taxation) bei ausländischen Umwandlungen oder – als Evergreen – möglicher Grunderwerbsteuer bei Immobilienbesitz ergeben.

Hier ist Tax Insurance mittlerweile dank ihrer Flexibilität und Geschwindigkeit im Hinblick auf die Umsetzung der angestrebten Maßnahmen eine willkommene Alternative zu einer verbindlichen Auskunft seitens des Finanzamts geworden.

Ablauf des Versicherungsprozesses

Wird Tax Insurance im Hinblick auf ein identifiziertes Steuerrisiko in Betracht gezogen, kontaktiert der (potenzielle) Versicherungsnehmer bzw. dessen steuerlicher Berater zunächst einen Tax Insurance Broker und bespricht mit diesem den konkreten Sachverhalt im Hinblick auf grundsätzliche Versicherbarkeit (sog. Initiation). Voraussetzung für den weiteren Versicherungsprozess ist das Vorliegen eines steuerlichen Gutachtens (z.B. ein Memo oder der Entwurf eines Antrags auf verbindliche Auskunft) oder ein entsprechender DD-Bericht eines externen steuerlichen Beraters, der den unter II.2. dargestellten Vorgaben entspricht.

Der Broker übernimmt die Marktansprache, d.h. tritt an mögliche Versicherer heran und präsentiert das Steuerrisiko (sog. Submission); diejenigen Versicherer, für die der Sachverhalt in Frage kommt, geben nach einer ersten Prüfung des steuerlichen Gutachtens ein unverbindliches Angebot ab (sog. non-binding indication). Diese Angebote und ihre jeweiligen wesentlichen Parameter werden vom Broker für den Versicherungsnehmer zusammengestellt und beurteilt, bevor der Versicherungsnehmer auf dieser Basis einen Versicherer auswählt.

Auf die Auswahl des Versicherers folgt der sog. Underwriting-Prozess, im Rahmen dessen der Versicherer – unter Hinzuziehung externer steuerlicher Berater – eine eigene Prüfung bzw. Verplausibilisierung des Risikos durchführt. Anschließend wird die Steuerpolice seitens des Versicherers ausgearbeitet und sodann verhandelt. Der Versicherungsnehmer wird dabei vom Broker unterstützt. Im Underwriting Prozess entstehen für den Versicherungsnehmer erstmals Kosten, da ein sog. Expense Agreement mit dem Versicherer abgeschlossen wird, auf dessen Basis der Versicherungsnehmer die Kosten der externen Berater des Versicherers übernimmt.

Der Versicherungsprozess endet mit dem Abschluss und Inkrafttreten der Steuerpolice. Die Gesamtdauer des Versicherungsprozesses hängt vom konkreten Einzelfall ab, beträgt aber üblicherweise zwischen zwei und drei Wochen.

Aus Sicht des Versicherungsnehmers ist es empfehlenswert, die eigenen steuerlichen Berater in den Versicherungsprozess zu involvieren. Der Versicherer fordert oftmals im Rahmen der Risikoprüfung weitere Informationen und/oder Dokumente an oder es findet ein sog. Q&A Call statt, in dem der Versicherer Rückfragen zum Sachverhalt bzw. der erfolgten steuerlichen Analyse stellt. Eine kurzfristige Reaktion und kooperatives Verhalten der steuerlichen Berater des Versicherungsnehmers trägt zu einem effizienten Versicherungsprozess bei.

Parameter der Tax Insurance

Versicherungsnehmer einer Tax Insurance kann – je nach Konstellation – Käufer, Verkäufer oder die vom Steuerrisiko betroffene Gesellschaft (d.h. der Steuerpflichtige selbst) sein.

Die Deckungssumme wird individuell zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherer vereinbart. Der Versicherungsumfang richtet sich nach dem jeweiligen Einzelfall und kann neben dem konkreten Steuerrisiko auch Zinsen (z.B. nach §§ 233ff. AO), Strafzahlungen, Prozesskosten sowie einen sog. Gross-up für Steuern, die auf ertragswirksame Versicherungsleistungen zu zahlen sind, abdecken.

Die Versicherungsprämien liegen im aktuellen Marktumfeld zwischen 1,5 und 3 Prozent der Versicherungssumme zzgl. Versicherungssteuer; ggf. wird ein Selbstbehalt des Versicherungsnehmers vereinbart.

Die Laufzeit der Steuerpolice beträgt regelmäßig sieben Jahre, kann aber auf bis zu zehn Jahre ausgeweitet werden. Der Ablauf der Laufzeit wird allerdings oftmals durch die Anordnung einer Betriebsprüfung (und die entsprechende Meldung dieser Anordnung durch den Versicherungsnehmer an den Versicherer) gehemmt, sodass sich das versicherte Steuerrisiko auch außerhalb der vereinbarten Laufzeit der Steuerpolice kristallisieren kann, ohne dass der Anspruch des Versicherungsnehmers erlischt (sog. claims-made policy). Für das Steuerverfahren, d.h. sowohl die reguläre Steuerveranlagung als auch Betriebsprüfungen sowie Einspruchs- und Klageverfahren, lässt sich der Versicherer im Rahmen der Steuerpolice Mitwirkungsrechte einräumen. Sofern der Versicherungsnehmer Verkäufer im Rahmen einer Unternehmenstransaktion ist und die Police an eine Freistellung anknüpft, sind diese Mitwirkungsrechte im Unternehmenskaufvertrag zu spiegeln; andernfalls könnte der Käufer den Versicherer von dem Steuerverfahren ausschließen.

Soll die Steuer, auf die sich die Tax Insurance bezieht, (voraus-)gezahlt werden, geht der Versicherer in Vorleistung. Der Versicherer übernimmt die Steuer also auch bereits dann, wenn noch keine formelle bestandskräftige Steuerfestsetzung vorliegt, sondern das entsprechende Steuerverfahren (z.B. Einspruchsverfahren) erst im Anschluss erfolgt.

FAZIT

Die Tax Insurance lässt sich vielseitig bei Transaktionen aller Art einsetzen und ermöglicht den beteiligten Parteien mehr Flexibilität und Handlungsspielraum:

• Deeskalation einer Verhandlung durch die Übertragung eines wirtschaftlichen Risikos einer unsicheren Steuerposition auf einen Dritten, den Versicherer.
• Alternative zu Kaufpreisanpassungen, vertraglichen (Steuer-)Freistellungen und Escrow Accounts. Anstelle des eigentlichen Risikobetrags wird lediglich die Versicherungsprämie Gegenstand der kommerziellen Verhandlung.
• Gewährleistung von Sicherheit im Hinblick auf die Umsetzung oder Anerkennung eines Sachverhalts mit der Geschwindigkeit, die im Einklang der Transaktion oder des operativen Vorhabens steht.
• Optimierung des Cash Managements bei Steuerrisiken, die bilanziell nicht zurückgestellt werden können und die bei Realisierung aus dem Barmittelbestand der Gesellschaft bezahlt werden müssten.
• Anerkanntes Instrument als Teil eines konservativen steuerlichen Risikomanagements v.a. bei regulierten Unternehmen.

Disclaimer
Dieser Artikel enthält allgemeine Informationen und Diskussionen zu den besprochenen Themen rund um das Thema der Steuerversicherung und ist nicht als professionelle Beratung auf diesen oder anderen Gebieten gedacht. Die Informationen werden auf einer „wie sie sind“-Basis bereitgestellt, ohne Gewährleistungen jeglicher Art. Die Autoren haften nicht für Schäden, die direkt oder indirekt aus der Verwendung der Inhalte entstehen. Wir empfehlen, für spezifische Anliegen stets Fachleute zu konsultieren.